הפרדה מגדרית במרחב הציבורי – אפליה פסולה או הגנה על קבוצות מיעוט? קריאה פמיניסטית, ליברלית ורב-תרבותית של בג"צ רגן / חיים אברהם

בעניין רגן דן בית המשפט העליון בקיומם של קווי "מהדרין" בהם היתה נהוגה הפרדה בין נשים וגברים המתבטאת בדרישה מנשים לשבת בחלקו האחורי של האוטובוס ולהתלבש בצניעות. לטענת העותרות, נשים שלא צייתו לדרישות אלו הוטרדו מילולית, אוימו באלימות פיזית ובמקרים אחדים אף סולקו מן האוטובוסים. לכן, טענו העותרות כי קווי המהדרין פוגעים בזכות לכבוד, לשוויון ובחופש הדת. ברם, העותרות לא שללו לחלוטין אפשרות של הסדרי הפרדה, אלא טענו כי ההסדר הקיים איננו לגיטימי משני טעמים: האחד, מדובר בהסדר כופה; והשני, לא קיימת הסדרה בחוק המצדיקה נוהג זה. המשיבים טענו מצדם, שקווי ה"מהדרין" פועלים ללא כפיית הציבור ומתוך התחשבות ברגשות הדתיים של הציבור החרדי ולכן הינם חוקיים.

פסק-דין זה הינו מקרה מבחן, בו תרבות הרוב נאלצת להתמודד עם פרקטיקה של תרבות המיעוט החרדית. הוא עומד על אחת השאלות המרכזיות המתעוררות בחברה רב-תרבותית, שלחבריה תפיסות ונורמות שונות: מהי מידת האיזון הראויה בין זכותה, ויש שיגידו אף חובתה, של תרבות הרוב לקדם את ערכיה בקרב תרבות המיעוט לבין זכותה של תרבות המיעוט לשמור על זהותה הייחודית ונבדלותה מתרבות הרוב. במקרה דנן, השאלה היא עד כמה ראוי ונדרש שהפרשנות והפרקטיקה החילונית לשוויון מגדרי יוחלו על החברה החרדית, ועד כמה החברה החילונית מחוייבת לגלות סובלנות (אם בכלל) כלפי הפרשנות והפרקטיקה החרדית; האם קיימת חובה לאסור הפרדה באוטובוסים מעצם היותה אפליה, בשם קידום שוויון האשה ושבירת נורמות חברתיות שהושרשו בחברה החרדית שאולי אף מונעות התקיימותו של רצון חופשי אמיתי לנשות חברה זו, או שמא יש לאפשר פרקטיקות מבוססות מגדר הטומנות בחובן סכנה לאפליה, בשם זכות קבוצת המיעוט להגנה על תרבותה מפני תרבות הרוב? ניתן למצוא תשובות שונות לשאלות אלה, הנוגעות לדרך הפעולה הרצויה במפגש בין תרבות הרוב ותרבות המיעוט, הנובעות מהשפעותיהן של שלוש גישות: הגישה הפמיניסטית, הגישה הליברלית, והגישה הרב-תרבותית. להלן אעמוד על האיזון הראוי לפי כל אחת מהגישות דנן, ואת השתקפותן בפסק-הדין. לבסוף, אציע כי יש לאמץ את הכלים השונים הקיימים בכל אחת מן הגישות, וזאת בכדי להגיע לאיזון המיטבי המתייחס למכלול השיקולים בעלי החשיבות במקרים של התנגשות בין-תרבויות.

הגישה הפמיניסטית

המשקפיים הפמיניסטיים עומדים על ההשפעה האופקית והאנכית של פרקטיקות חברתיות. כך, הם אינם מתמקדים אך ורק בנקודת המבט של הצופה המשתייך לתרבות הרוב (רימלט 2003), אלא מאפשרים לבחון את השפעות ההפרדה על האשה המסוימת בתוך תרבות המיעוט, על ציבור הנשים בתרבות זו, על תרבות המיעוט לכשעצמה ועל כלל החברה נוכח הפרקטיקות דנן. כך נוצרת תפיסה הוליסטית של המציאות, על שלל מורכבויותיה וגווניה (רימלט 2003). בחינה זו נעשית בשני מישורים – את מי הפרקטיקה משרתת, ומהו הרווח המופק מפרקטיקה זו – וכך נחשפים יחסי הכוחות שפועלים בבסיס הפרקטיקה.

במקרים בהם הפרקטיקה הנהוגה היא של הפרדה מגדרית, ניתן לעמוד על שתי תפיסות קוטביות. לפי האחת, פרקטיקת הפרדה פסולה ומקדמת נורמות בלתי-שוויוניות, ולעולם לא תוכל להיות שוויונית, מאחר והיא מסווה דיכוי ואפליה (הראל 2010; הראל ושנרך 2003). ההפרדה הפיזית אינה אלא תמונת ראי, המשקפת את התפיסה הבלתי-שוויונית כלפי פרטים הנמנים עם קבוצות כאלו או אחרות (Maly 2005), ולכן יוצרת, משעתקת ומבססת נורמות בלתי-שוויוניות, ומקימה חומות המפרידות בין חברי הקבוצות השונות (מטר אל נח'אל 1993). מאידך, לפי התפיסה השניה, במקרים מסויימים ההפרדה לגיטימית מאחר והיא משרתת מיעוטים מופלים ומעצימה אותם (הראל ושנרך 2003; גורדין 2007); ואף עשויה לקדם שוויון, ולחלופין לא להשפיע עליו כלל (הראל 2010; הראל ושנרך 2003). באמצעות נוהג זה נוצרים מרחבים מגדריים מובהקים, המאפשרים הגשמה אישית של חברי כל קבוצה, ונוסכים בטחון בקרב חבריה (Jarvis 1993). ההפרדה מאפשרת להגיע לשוויון מהותי, ולא שוויון פורמלי בלבד (עניין אביטן). אדרבא, לעיתים ההתייחסות הבלתי-שוויונית היא זו המשקפת נכונה את המציאות החברתית והמשפטית, ולכן מקדמת את השוויון המהותי (הלפרין קדרי 2005) מבלי לכפות ערכי שוויון חיצוניים אלא על-ידי קידום שוויון מתוך התרבות בעלת הנוהגים המפלים (גורדין 2007). בכך מועצמים הקולות הפנימיים הדורשים שוויון בתוך התרבות המפלה, וחותרים להשגת השוויון מבלי לפגוע במרקם התרבותי הייחודי (גורדין 2007). בתוך כך, פעולה זו, המתרחשת בתוך המסגרת התרבותית של חברה מסוימת, בעלת משמעות רבה יותר ביחס לשינוי הסדר החברתי המגדרי מאשר כפיית ערכים חיצוניים על נוהגים מסוימים, בשל הערך המוסף העומד לה כפעולה שנוצרת מתוך החברה ועל-ידי החברים בה (רימלט 2003). אולם, סביר שלא ניתן לראות את פרקטיקת ההפרדה בתחבורה הציבורית כמעצימת נשים או מקדמת שוויון, וזאת משום שהערכים המקודמים על-ידי הקבוצה השלטת במקרה דנן, קרי הגברים החרדים, פוגעת בקבוצת המיעוט הכוללת לכל הפחות את הנשים החרדיות, ולכל היותר את כלל הנשים בחברה הישראלית (משום שההפרדה תלוית מגדר ולא אמונה דתית). לכן, קידום ערכים אלו בקרב קבוצת המיעוט משמעה התרת המצב הקיים על כנו.

מכך עולה, כי לפי הגישה הפמיניסטית העצמה באמצעות הפרדה מגדרית תתאפשר רק במקרים בהם ההפרדה נעשית ביוזמת הצד החלש, ובכדי לשרת את מטרותיו. הווה אומר, כאשר ההפרדה לא נעשית מרצון ואינה משרתת מטרות מעצימות, היא אינה אלא מנגנון דיכוי והדרה של הקבוצה החלשה מעמדות כוח והשפעה (Burnes 1983). מסקנה זו אף מבהירה את ההבדל הקיים לכאורה בין שתי התפיסות של הפמיניזם כלפי פרקטיקות הפרדה, משום ששתיהן מושתתות על עקרון הרצון החופשי. משתי הגישות המתוארות למעלה עולה, כי בלא רצון חופשי הפרדה הינה נוהג פסול, שאינו תורם לקבוצה המופלה ואין לתת לו יד, ואף אין מנוס מהתערבות בפרקטיקות ההפרדה בכדי להבטיח שוויון וחופש פעולה. ברם, התפיסות דנן נבדלות ברף הקובע מתי קיים רצון חופשי. לפי התפיסה הראשונה, על הרצון החופשי להיות מפורש וחד-משמעי, כאשר לחצים חברתיים-תרבותיים שוללים אותו; בעוד שלפי התפיסה השניה קיימת סובלנות רבה יותר ללחצים חברתיים-תרבותיים כל עוד קיים מרחב בו לחצים אלו לא קיימים.

בעניין רגן, ניתן לראות כיצד השופט רובינשטיין עומד על חשיבותו של הרצון החופשי כתנאי ללגיטימיות פרקטיקת ההפרדה, ורואה לנגד עיניו את פערי הכוחות והאינטרסים של בעלי הכוח בקיומה של פרקטיקה זו, בהתאם למצדדי הגישה הראשונה, המכירים בבעייתיות של יישום רצון חופשי בחברות שאינן מאפשרות ביטוי חופשי ושוויוני לשני המינים. במילותיו שלו:

"סבורני, כי בצד הרצון להבטיח שהסדרי הישיבה באוטובוסים יהיו וולונטריים לחלוטין, יש לאפשר גמישות לאותם נוסעים המבקשים לנהוג בעצמם הפרדה מגדרית (בתנאי, כאמור, שזו לא תהפוך יתד ופינה לפגיעה בנשים). ... מודעים אנו לכך, ואיננו שבעי רצון מכך, שקיומה של אפשרות זו עלול להקל במידה מסוימת על שימורו של "לחץ חברתי" כלפי נשים מתוך החברה החרדית שאינן חפצות בהסדרי ההפרדה (אם כי, למצער בקוים בהם האוכלוסיה הטרוגנית, דומה כי יתכן שינוי גם בהקשר זה)...אם אכן סבורים גורמי משרד התחבורה כי החשש "לעימותים עם האוכלוסיה המקומית" ממשי - כיצד הם מצפים מאישה "רגילה" (שאינה בקרית) לנהוג באותה סיטואציה? אם חשש זה ממשיך להיות מציאותי, כיצד ניתן לדבר על וולונטריות?"

ומוסיף וקובע השופט דנציגר, על חשיבות בחינת הפרקטיקה מנקודת מבטן של הנשים: "הייתי מציע לכל אותם גברים שישאלו עצמם כיצד הם היו חשים אילו אך מחמת השתייכותם אל קבוצה מסוימת היו מגדרים את המתחם הציבורי בו הם רשאים להימצא ומחייבים אותם בלבוש מסוג מסויים". השופט דנציגר אינו כופה נקודת מבט חיצונית על פרקטיקת ההפרדה, אלא מבקש לחוות אותה דרך עיניהן של הנשים, ולתת בכך ביטוי למציאות כפי שהן חוות אותה.

הגישה הליברלית

גישה זו מתמקדת בפרט ובזכויותיו, ולפיה לכל אדם זכויות העומדות לו מעצם היותו אדם, ואינן ניתנות לשלילה (לוק 1959). הזכות מוגדרת ככלל חברתי המרחיב או משמר את טווח הפעילות של בעליה, בעוד שהחובה מצמצמת את מרחב הפעילות האמורה (Hohfeld 1946). בין הזכות והחובה קיים קשר הדוק, שכן קיומה של זכות לאדם אחד משמעה קיומה של חובה של אדם אחר כלפיו, ולהפך – העדר זכות לאדם אחד מצביע על העדר חובה אצל אדם אחר, קרי הוא חופשי לפעול או לא לפעול כרצונו (עניין פודמסקי). בתוך כך, זכויות הפרט, לפי התפיסה הליברלית, חשובות יותר מהשגת צדק מצרפי לקבוצה, בין היתר משום החשש שזכויות הפרט יירמסו בשם השגת הצדק הקבוצתי (Glenn 2005). לכן, חסידי הגישה הליברלית אינם אוהדים פרקטיקות הפרדה, כיוון שאלו אך מסווה לדיכוי ולפגיעה (הראל ושנרך 2003), בפרט בחברות אנטי-ליברליות כדוגמת החברה החרדית (רימלט 2003).

לצד זאת, יש הטוענים שהגשמתו העצמית של כל פרט אפשרית בזכות יכולתו להשתייך לקבוצה, לפעול במסגרתה ובהתאם לאמונותיה ובכך לממש את האוטונומיה שלו (Jarvis 1993; Kymlica 1989); מתוך כך, לתרבות המיעוט עומדת זכות לקיום תרבותם והגנה עליה מפני קבוצת הרוב (עניין אביטן; גורדין 2007). זאת משום שעל המדינה המייצגת את תרבות הרוב מוטלת חובה להגן על תרבות המיעוט ולאפשר התקיימותה החופשית, ולמצער להימנע מהתערבות בפרקטיקות הפרדה המוצדקות בשל ייחודיות הקבוצה (עניין קעדאן; עניין אביטן; הראל ושנרך 2003). לכן, השאלה שמציבה הגישה הליברלית היא האם פרקטיקת ההפרדה הינה חלק בלתי-נפרד והכרחי מקיומה של תרבות המיעוט (הראל ושנרך 2003), וכפועל יוצא מכך - האם שימורה מסייע להגנה על תרבות המיעוט בכללותה, ויכולתם של הפרטים החברים בתרבות זו להגשים עצמם באמצעותה. לצד זאת, הגישה הליברלית אינה מצדיקה פגיעה באוטונומיית הפרט בשם הזכות לתרבות העומדת לקבוצת המיעוט. לכן, לפי גישה זו פרקטיקה מוצדקת כל עוד היא מכבדת את זכויות הפרט והאוטונומיה שלו, מאפשרת הגשמה עצמית (גורדין 2007; Kymlica 1989), ומונהגת במידתיות (עניין רגן; הראל ושנרך 2003; מרגלית והלברטל 1998; דוידוב 2008; Barak 2001). בענייננו, למדינה אין חובה גורפת להגן על כל פרקטיקה של המיעוט החרדי, אלא רק על אלו שהכרחיות לקיומו ועונות על הדרישות לעיל. בנוסף, חובה זו קמה להגנת פרקטיקות המופנות ומפועלות על-ידי קבוצת המיעוט כלפי עצמה, אך חובה זו אינה קיימת כשקבוצת המיעוט מבקשת להפעיל פרקטיקות אלו על מי שאינם חברים בה (עניין רגן). עם זאת, גם כשפרקטיקות אלו מופנות כלפי חברי הקבוצה בלבד, עליהן לכבד את האוטונומיה של כל אחד מחבריה בכדי שיהיו לגיטימיות וישללו את הצורך בהתערבות חיצונית.

בעניין רגן אנו רואים כיצד בית המשפט מכיר בזכות לתרבות של קבוצת המיעוט, ובצורך להגן עליה מפני תרבות הרוב. השופט רובינשטיין קובע, כי "השאלה היתה אפוא, כיצד ניתן להבטיח את זכויותיהם של כל המשתמשים בתחבורה הציבורית מזה, ולאפשר למעוניינים בכך לשמור על תפיסתם התרבותית-דתית מזה". ועוד קובע השופט ג'ובראן, כי "הקו העקרוני המנחה הוא שהתחשבות בשיקולי דת ובאורח חיים דתי מותרת, כל עוד היא אינה נועדה לכפות על אדם אחר את מצוות הדת". ברם, פגיעה באוטונומיה פוסלת אפשרות להגן על פרקטיקה בשם הזכות לתרבות של קבוצת המיעוט, כפי שעולה מדבריו של השופט דנציגר, אשר קובע כי:

"במדינת ישראל היהודית והדמוקרטית אין רשויות המדינה יכולות לתת ידן למיסודה של כפייה כאמור ועל המדינה לפעול - באופן פוזיטיבי - על מנת למגרה. הכפייה המדוברת משקפת פגיעה בכבוד האדם ובאוטונומיית הפרט ואינה אלא לדיכויין ולהשפלתן של נשים שאין מקומן אצלנו...המסר שצריכות להשמיע רשויות המדינה בכל התחומים בהם למדינה נגיעה צריך להיות חד משמעי ותקיף - לא תהיה כפייה כאמור."

הגישה הרב-תרבותית

בעוד שהגישה הליברלית מתמקדת בפרט, הגישה הרב-תרבותית מתרכזת בגילויי סובלנות כלפי התרבויות השונות המשכללות חברה מסוימת. סובלנות זו אינה דורשת בהכרח הדדיות לשם הנהגתה (עניין רגן), ויש הטוענים שמתוקף הזכות לתרבות הקמה לקבוצת המיעוט (עניין אביטן; גורדין 2007), על תרבות הרוב לגלות סובלנות גם אם קבוצת המיעוט אינה מגלה סובלנות כלפי תרבות הרוב וערכיה (עניין רגן), ואפילו במחיר פגיעה בזכויות הפרט (בנבג'י 2010), היות שההגנה על קבוצות מיעוט בשם רב-תרבותיות מתחייבת מטעמי צדק ושוויון (בנבג'י 2010). זאת ועוד, אופי השלטון הדמוקרטי מחייב הכרה והגנה על קבוצות מיעוט מפני כוחו הכופה של הרוב (שטרן 2010). כשתרבות הרוב כופה את ערכיה על תרבות המיעוט, היא תורמת להיעלמותה; וכשתרבות הרוב לא מכירה בתרבות המיעוט וצרכיה הייחודים, היא מפלה את חבריה ופוגעת בשוויון המהותי. לכן, מתחייבות שתי מסקנות: האחת היא שההגנה על התרבויות השונות המרכיבות את החברה מגדילה את הרווחה המצרפית (בנבג'י 2010; הראל ושנרך 2003), והשנייה היא שבעוד שלתרבות הרוב קמה חובה לספוג פגיעות מסוימות בערכיו מצד תרבות המיעוט ההפך אינו נכון.

עם זאת, הגישה הרב-תרבותית מציבה גם גבולות לסובלנות. יש הטוענים שהגבולות נקבעים באמצעות איזון בין אינטרסים שונים, כגון המרקם החברתי, חופש הפעולה, כבוד האדם ושוויון (עניין רגן). כפייה, למשל, שוללת את חופש הפעולה ופוגעת בפרטים ובזכויותיהם בצורה שאינה מידתית, ולכן אין לאפשר אותה בשם רב-תרבותיות וסובלנות (עניין רגן), ואין הגיון בכך שתרבות הרוב תיתן יד לדיכוי ואפליה בשם הליברליות. מנגד, יש הטוענים שהגבולות נקבעים באמצעות בחינת האופן בו קבוצת המיעוט תופסת פרקטיקות מסוימות בתרבותה, וככל שקבוצה זו רואה בפרקטיקה כלגיטימית אין להתערב בה (הראל ושנרך 2003). בחינה זו מתבססת על כך שחברות שונות מפרשות את אותן הפרקטיקות באופנים שונים, ועל השקפה לפיה מכיוון שהשפעת קבוצת המיעוט על קבוצת הרוב זניחה, אין לתת למשמעות הניתנת על-ידי קבוצת הרוב משקל רב בהכרעת הלגיטימציה של פרקטיקות. במילים אחרות, לפי התומכים בתפיסה זו, סובלנות כלפי קבוצת המיעוט לא יכולה להתבסס על ערכי קבוצת הרוב (הראל 2010).

אף הגישה הרב-תרבותית באה לידי ביטוי בקביעות שופטי המותב. השופט רובינשטיין עומד על הצורך להכיר באינטרסים של כלל הקבוצות המשתמשות בתחבורה ציבורית, וקובע כי:

"התחבורה הציבורית בישראל שייכת לחברה הישראלית כולה, היא חלק מהמרחב הציבורי השייך לכל קבוצות האוכלוסייה, ולכלל אזרחי המדינה כפרטים - אלה המעוניינים בהפרדה ואלה שאינם מעוניינים בה."

בנוסף, השופט ג'ובראן קובע, כי:

"עלינו כחברה לכבד את תרבותו של האחר ואת מנהגיו, וזאת תוך איזון בין הזכויות והאינטרסים השונים...ערך משמעותי שאמור להדריכנו בסוגיות טעונות אלו הוא ערך הסובלנות...הסובלנות היא עקרון חברתי חשוב שיש לקדמו גם, לעיתים, במחיר פגיעה בזכותו של הפרט... [אולם] גם לסובלנות יש גבולות. גם חברה המכבדת את התרבויות השונות של חבריה צריכה לשים גבולות, שכן לא ניתן להגשים כל פרקטיקה תרבותית כדי מלוא היקפה. יש לקבוע את גבולות הסובלנות תוך איזון בין השיקולים השונים – הכרה בחשיבות הגשמת התרבות כחלק מהאוטונומיה של הרצון הפרטי, אל מול הפגיעה בזכויות אדם בסיסיות, כגון שוויון וכבוד האדם, כתוצאה מאותה פרקטיקה תרבותית."

כלים לניתוח התנגשויות בין תרבויות

המציאות אינה פשוטה כלל, ולכן כדי להכריע האם פרקטיקה ראויה, איננו צריכים לבחור מהי הגישה היחידה שראויה בעינינו, אלא להיעזר בכלים המחשבתיים והפרשניים העולים מכל הגישות דנן. זאת על מנת לבחון האם הפרקטיקה פוגענית, ובמידה שכן, מה מידת הפגיעה הנגרמת כתוצאה מקיומה ומיהם הנפגעים. בבואנו לבחון התנגשויות בין תרבויות, ניתן לגזור מן הגישות המתוארות למעלה מספר כלים פרקטיים, שיסייעו בידינו לבחון את הפרקטיקה הספציפית ומידת השפעתה על קבוצות בחברה ועל החברה בכללותה:

1.  בחינת המקרה דרך כל נקודות המבט הרלוונטיות. לדוגמא, בהתנגשות תרבות הרוב עם תרבות המיעוט, יש לבדוק את נקודת מבטם של חברי קבוצת תרבות הרוב ואת נקודת מבטם של חברי קבוצת תרבות המיעוט, וכן את נקודת מבטם של קבוצות ופרטים בתוך תרבות הרוב ובתוך תרבות המיעוט. בהקשר זה יש לציין, כי ניסיון לבחון את נקודת מבטה של החברה החרדית על-אודות פרקטיקת ההפרדה בעייתית ממספר סיבות. ראשית, בחינת התפיסות הפנים-חברתיות שעולות מפרקטיקות לשם קביעת מידת הלגיטימציה שלהן בעייתית, מאחר שגם בקרב קבוצה אחת עולים קולות רבים התופסים פרקטיקות באופנים שונים (רימלט 2003). הכרה בתפיסות שונות אלו מתאפשרת באמצעות בחינת המקרה דרך עיניהן של הנשים החוות הפרדה זו. שנית, בחינה זו מתעלמת ממבני כוח הקיימים בחברת המיעוט, שמונעים מקולות שונים להישמע, ואף כופים דעה אחת על כלל החברים (רימלט 2003; גורדין 2007).
2. יש לבחון האם לפרקטיקה יש השלכות בתוך תרבות המיעוט ומחוצה לה, על תרבויות מיעוט אחרות או על תרבות הרוב. במידה וישנן השלכות כאלו, עלינו לבחון מי עומד מאחוריהן, כלפי מי הן מופעלות, מה המטרה שהפרקטיקה מבקשת להשיג והאם לפרטים הנפגעים יש יכולת אמיתית להתגונן מפני פגיעה ולהתנגד לפרקטיקה. ככל שיתברר שהאפשרות להתנגד אינה אלא מסך עשן המאפשר צמצום ההתנגדות בפועל לפרקטיקת ההפרדה (Ward 2004), כך גדלה ההבנה שפרקטיקה זו פוגענית במיוחד ואף פסולה. בנוסף, לא ניתן להתעלם מן ההשלכות של פרקטיקת ההפרדה על כלל החברה, ולא ניתן לטעון שכל פעולה של קבוצת המיעוט המשפיעה על קבוצת הרוב זניחה, אלא יש לבחון כל מקרה לגופו, ולוודא שטובת החברה בכללותה נשמרת (ברק 2004).
3. ניתן להצדיק פרקטיקה שאינה מתיישבת עם ערכי תרבות הרוב בשם זכות קבוצת המיעוט לתרבות, אך זאת רק כל עוד לא נפגעת אוטונומיית הפרטים בצורה שאינה מידתית, ולחלופין שהפגיעה נעשית מתוך רצון חופשי ממשי לשם העצמת וקידום הפרטים הנפגעים (ובכך למעשה הפגיעה הופכת לפגיעה לכאורה).

נראה כי בעניין רגן ניתן לזהות התחשבות בכלים עליהם עמדתי לעיל. בית המשפט קבע, כי הגברים החרדים הם שמנהיגים את פרקטיקת ההפרדה, ואף קיבלו סיוע מנהגי האוטובוסים. עוד נקבע, כי ההפרדה מופנית כלפי כלל הנשים, ולא רק הנשים החרדיות, בתחבורה הציבורית. מטרת ההפרדה אינה שמירה על הצניעות, בשל העובדה שגברים יכולים לשבת בתחום הנשים באין מקומות ישיבה, ונשים אינן יכולות להתנגד, לכן מטרת ההפרדה – הדרה והשפלה. בהינתן היעדר רצונן החופשי המובהק של הנשים, וכן משום שההפרדה מתקיימת בתחבורה הציבורית, יש לפעול בצורה מידתית המבטיחה את אוטונומיית נוסעי האוטובוסים ורצונם החופשי. לכן, בית המשפט קבע, כי יש לאסור כפייה פיזית של הפרדה, וגם למנוע כפייה חברתית שלה. במידה ונשים ירצו להמשיך לשבת באחורי האוטובוס בנפרד מהגברים, הן יוכלו לעשות זאת.
יש לציין, כי מעת מתן פסק-הדין חברות האוטובוסים אכן פרסמו שלטים המורים על איסור כפיית ישיבה נפרדת בהתאם לקביעת בית המשפט, אך העיתונות החרדית מסרבת לפרסם מודעות בדבר איסור זה בניגוד לפסיקת השופט רובינשטיין. סירוב זה עשוי להעיד על קיומם של לחצים חברתיים המופעלים על נשים, ומונעים מהן בחירה חופשית. סירוב זה משקף את חוסר ההסכמה עם תפיסת השוויון המגדרי, שבתורה מובילה ללחצים דנן.

סיכום

התערבות בפרקטיקות הפרדה אינה מתחייבת מעצם קיומן של פרקטיקות אלו. מחד גיסא, אם קיימת פרקטיקה פוגענית אך קמות הצדקות להגנתה, לא עולה הצורך להתערב בה; אולם, במידה וטיבה ישתנה ייתכן ותאבד הצדקותיה, ותהיה חשופה להתערבות. מאידך גיסא, אם פרקטיקה פוגענית ולא עומדות לזכותה הצדקות, חלה על המדינה חובה להתערב בה כדי להבטיח את זכויותיהם של הפרטים הנפגעים ממנה. התערבות זו מקדמת הלכה למעשה את השוויון – מטרה נעלה לכשעצמה, אך מטרה זו אינה מקדשת את כל האמצעים. למשל, התערבות יתר של קבוצת הרוב וכפיית ערכים על קבוצת המיעוט עלולה להוביל לרמיסת זכויות הפרטים החברים בקבוצה האחרונה (בנבג'י, 2010), ואף להרס המרקם החברתי הייחודי של חברי קבוצה זו (גורדין 2007; Jarvis 1993); בנוסף, התערבות יתר משפטית עלולה להוביל לאובדן אמון הציבור בבית המשפט (עניין רסלר; עניין לאו"ר), ולהתדרדרות בציות לחוק ובאכיפתו. לכן, על ההתערבות בפרקטיקה להיות מידתית (עניין רגן; עניין חורב; הראל ושנרך 2003; מרגלית והלברטל 1998), ועל האמצעי המופעל לקידום השוויון להיות האמצעי בעל הפגיעה המינימלית בקבוצה עליה הוא מופעל. ככל שהפגיעה בשוויון רבה ורחבה יותר, כך עולה מידת ההתערבות הנדרשת.

בשולי הדברים, יש לציין, כי ראוי שהשלטון יעשה שימוש בכוחו הכופה בצורה המשפיעה במישרין על יחסים בין פרטים בחברה. ללא התערבות השלטון והסדרת החיים הפרטיים נמצא במצב כאוטי. בלא התערבות, השלטון מכשיר פגיעה בפרטים החלשים (גורדין 2007; Siegal 1996). הכוונת ההתנהגות נדרשת להבטחת קיום החברה, והחוק בעל חשיבות מרכזית להכוונה זו (עניין קסטנבאום; עניין ארביב). ודוק: השלטון לא נמנע מהכוונת התנהגות הפרטים בספרה המשפחתית, ואף בספרה הדתית (ס' 176, 181, 351 לחוק העונשין; עניין בבלי). כפי שקבע הנשיא ברק "אין פעולה, שהמשפט לא חל עליה" (עניין רסלר). לכן, לא ניתן לטעון לקיומו של תחום בו לשלטון אין יכולת הסדרה או שההסדרה בו אינה ראויה, אלא שמידת ההתערבות המיושמת נדרשת להיות מידתית לפגיעה. הווה אומר, אין גבול א-פריורי המגביל התערבות בפרקטיקות פוגעניות, ויש לבחון כל מקרה ונסיבותיו לגופו.

ארצה להוסיף ולטעון, כי בעוד שהכלים אשר מניתי לעיל יושמו בעניינינו על הפרדה מגדרית באוטובוסים, לדעתי ניתן להחילם בכל מקרה של התנגשות תרבויות. התנגשויות אלו יוצרות מתחים, והינן בעלות מורכבויות רבות. לכן, קיימת חשיבות מירבית לקיומם של כלים המאפשרים הכרה וניתוח של מכלול הרבדים המרכיבים את מציאות חיינו, ובכך יבטיחו שוויון מהותי. כפי שאמר השופט אלון בעניין ז'רז'בסקי:

"חירות, שוויון, צדק אינם רק ערכי-יסוד; הם גם מושגי-יסוד הקודמים לשיטה משפטית וקיימים מעל ומעבר לה כל עוד קיימים ערכים מוסריים אלה בלבבות בני-אדם, הם ימנעו את הידרדרות החברה והשיטה המשפטית."

ברם, בעוד שכלים אלו מאפשרים להכיר במורכבותה של המציאות החברתית הקיימת, ומציעים נקודת איזון המתחשבת במורכבות זו, הם אינם מאפשרים פעולות הנדרשות לעתים לשם ערעור התפיסות הקיימות בקרב כלל הציבור – נשים וגברים כאחד – ובכך לשנות את פני החברה. מקום שקצרה ידם מלהושיע, עלינו לזרוע את זרעי השינוי בכלים הנתונים לכל גבר ואישה בחברה דמוקרטית, בכדי להבטיח את זכויותיהם של כל הנשים והגברים המתבקשות בחברה כזו.

חיים אברהם הינו סטודנט לתואר בוגר בפקולטה למשפטים ובתכנית אמירים למצטיינים.


ביבליוגרפיה

• בג"צ רגן נ' משרד התחבורה (טרם פורסם, 2011)
• בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, )(טרם פורסם, 2000)
• בג"ץ 5016/96 חורב ואח' נ' שר התחבורה ואח', פ"ד נא(4) 1 (1997). 
• בג"ץ 1000/92 חוה בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול , פ"ד מח(2) 221 (1994)
• בג"ץ 1635/90 יוסף ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, מר יצחק שמיר , פ"ד מה(1) 749 (1991).
• בג"ץ 142/89 לאו"ר נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מב(3) 529 (1990)
• בג"ץ 528/88 אליעזר אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מג(4) 297 (1989)
• בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הבטחון פ"ד מב(2), 441 (1988) 
• ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' ליונל אריה קסטנבאום , פ"ד מו(2) 464 (1992)
• עע"א 1613/91 אורית ארביב נ' מדינת ישראל , פ"ד מו(2) 765 (1992)
• ע"פ 99/51 פודמסקי נ' היועץ המשפטי, פ"ד ו(1) 341 (1952)
• בנבג'י, יצחק, 2010. "צדק, העדפה מתקנת ורב תרבותיות," בתוך ידידה שטרן (עורך), צדק שלי, צדק שלך - צדק בין תרבויות, ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה, עמ' 149-172.
• ברק, אהרון, 2004. שופט בחברה דמוקרטית. ירושלים: הוצאת כתר.
• גורדין, רחל, 2007. "'שבת בבוקר יום יפה': מאבקן של נשים בקהילה האורתודוכסית לשותפות בבית הכנסת ובריטואלים הדתיים," בתוך עיונים במשפט, מגדר ופמיניזם, תל אביב: נבו, עמ' 143-187.
• דוידוב, גיא., 2008. "עקרון המידתיות בדיני העבודה". עיוני משפט 31: 5-56.
• הלפרין קדרי, רות, 2005. "מזונות אישה: מתפישה של שונות לתפישה של (אי)-שוויון". משפט וממשל 7: 767-811.
• הראל, אלון, 2010. "מה הופך פרקטיקה חברתית לפסולה," בתוך ידידה שטרן (עורך), צדק שלי, צדק שלך - צדק בין תרבויות. ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה, עמ' 221-241.
• הראל, אלון, ושנרך, אהרון, 2003. "ההפרדה בין המינים בתחבורה הציבורית". עלי משפט 3: 71-97.
• לוק, ג'ון, 1959. המסכת השניה על הממשל המדיני. ירושלים: חברה להוצאת ספרים על-יד האוניברסיטה העברית.
• מטר אל נח'אל, ממוחמד, 1993. הפרדה באמצעי תחבורה במרחב המטרופוליני של מזרח-ירושלים. ‫ ירושלים : האוניברסיטה העברית.
• מרגלית, אבישי, והלברטל, משה, 1998. "ליברליזם והזכות לתרבות," בתוך מנחם מאוטנר, אבישי שגיא, ורונן שמיר (עורכים), רב תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית: ספר הזיכרון לאריאל רוזן-צבי ז"ל, תל אביב: הוצאת רמות, עמ' 93-105.
• רימלט, נויה, 2003. "הפרדה בין גברים ונשים כהפליה בין המינים". עלי משפט 3: 99-140.
• שטרן, ידידיה, 2010. "צדק שלי, צדק שלך: פלורליזם משפטי בישראל". בתוך ידידה שטרן (עורך), צדק שלי, צדק שלך - צדק בין תרבויות, ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה, עמ' 325-291.

• Brown v. Board of Education 349 U.S. 294 (1955)
• arak, Aharon, 1996. “Constitutional human rights and private law”. Revue d'etudes constitutionnelles 3: 218-281.
• Burnes, Michael, 1983. “The exlusion of women from influential men’s clubs: The inner sanctum and the myth of full equality”, Harvard Civil Rights: Civil Liberties Law Review 18: 321-408
• Jarvis, Peter. “Fear of learning and cultural certainty in late modernity,” in Yaron Kalman (ed.), Meeting of Cultures and Clash of Cultures:‎ Adult Education in Multicultural Societies, Jerusalem: Magnas.
• Maly, Michael, 2005. Beyond Segregation:‎ Multiracial and Multiethnic Neighborhoods in the United States. Philadelphia: Temple University Press.
• NEWCOMB HOHFELD, W. FUNDAMENTAL LEGAL CONCEPTIONS 1946. pp. 36
• ‏ Ward, Ian, 2004. Kantianism, Postmodernism, and Critical Legal Thought. Dordrecht : Kluwer.